作者简介

余建川,现为武汉大学中国边界与海洋研究院,国家领土主权与海洋权益协同创新中心博士研究生,研究方向:国际法理论、网络空间治理。

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本文原载于《情报杂志》,中国知网首发。经作者授权推送。观点仅代表作者立场,限于篇幅省略注释。如有任何版权问题,请联系我们。

美国在网络主权问题上的立场变化及启示

摘要:[目的/意义]在网络空间这个新颖而又无处不在的领域中,主权原则如何运作一直是国家实践和学界理论研究中的硬核问题。厘清美国在该问题上的立场变化对我国参与网络空间国际治理具有积极意义。[方法/过程]本文利用历史分析法、文献研究法和对比分析法对美国《情报活动中的国际法律问题评估》(年)、《网络行动国际法塔林手册2.0》和《在军事行动中使用网络能力的国际法框架》(年)进行法律考察。[结果/结论]研究表明,为应对美国在网络主权问题上的立场转变,我国应坚持领主主权原则的拘束力,平等地尊重各国网络主权,并积极参与网络空间国际规则制定的实践,推动网络空间命运共同体理念的国际法构建。

关键词:网络主权;《情报活动中的国际法律问题评估》;《网络行动国际法塔林手册2.0》;《在军事行动中使用网络能力的国际法框架》;网络空间命运共同体;美国

引言

“网络主权”是主权概念在网络空间中的产物,我们现在所说的网络主权,首先是传统主权的线上延伸和表现,在内部表现为国家独立自主地发展和管理本国网络事务;对外表现为防止本国网络遭受外部入侵和攻击。但它又不仅仅是主权的线上延伸形式,而是经由一个独立的法律形成过程形成的受秩序价值约束的一种相对主权形式。由于当代社会对主权概念本身存在争议以及对网络空间这一领域的性质存在不同的理解,国际社会对网络主权问题的争议由来已久,莫衷一是。目前,世界各国都将网络空间视为国际关系的一个关键领域。他们几乎同样迅速地认识到发展国际法理论和学说的重要性,以证明他们在这一新兴领域的行动是正确的。然而,囿于种种政治的或法律的原因,国家对可适用的法律的表述并不成体系,而多集中在宣言性质的战略安排,因此研究相关法律文件显得尤为必要。通过考察美国《情报活动中的国际法律问题评估》(年)和《在军事行动中使用网络能力的国际法框架》(年),并结合《塔林手册2.0》明示或暗含的网络主权理念,可以看到美国在网络主权问题上立场的微妙变化。这对如何坚持作为我国参与和推动网络空间全球治理进程的核心理念之一的网络主权,并争取国际社会的共识,构建网络空间命运共同体具有重要意义。

一、从《情报活动中的国际法律问题评估》(年)到《在军事行动中使用网络能力的国际法框架》(年)

(一)《情报活动中的国际法律问题评估》(年)

年,美国国防部总法律顾问办公室发表了一份题为《情报活动中的国际法律问题评估》的评估报告(下称《评估》),评估了国防部越来越多的信息化行动,包括网络行为所引起的国际法律问题。《评估》涉及的范围非常广泛,包含了国际法中的战争法、空间法、通信法等。总的来看,虽然《评估》并没有对领土主权原则进行集中的论述,而是将主权理念贯穿在整个评估中,更为重要的一点是,《评估》不仅将主权定性为国际法的主题,而且也是有可能限制国家在网络空间行动的行为规则。

《评估》首次对领土主权的概念进行了广泛的调查,它对领土主权的定性强调历史和实践中伴随的独立性和排他性。《评估》承认主权的背景性质,并将两种伴随新的国际关系领域发展起来的国际法律制度———航空法和空间法对主权问题的处理进行了对比。《评估》指出,虽然未经允许飞越他国的领空被视作“严重侵犯主权和领土完整”,但飞越领土边界以上的外层空间的轨道并不被认为是对主权的侵犯。遗憾的是,《评估》并没有具体解释造成这种差异的原因,它更为重要的指示意义在于它绝不质疑领土主权作为行为规则的一般规范性。《评估》进一步推测说,外层空间被视为“不在任何国家的领土主张范围之内”。

《评估》援引了国际法院裁判的科孚海峡案,对与领土主权有关的一项行为规则表达了同样的支持。对于国际法院关于“英国军舰进入阿尔巴尼亚水域构成对阿尔巴尼亚领土主权的侵犯”这一结论,《评估》的立场是,该判决支持“承认关于侵犯的一般国际法”,但同时又说,对此类违反行为的补救办法是有限的——可能只是宣布不法性。即便如此,《评估》仍然清楚地表明了排他性的保证、不侵犯的义务和破坏领土完整的非法性质。

接着,《评估》对网络行动是否相当于根据《联合国宪章》使用武力或进行武装攻击的问题进行了讨论,进而简要并有先见之明地考虑了未经授权侵入另一国网络基础设施的法律意义。《评估》明确支持采用自助方式打击或反击此类入侵行为。在谈到这类网络行动的法律定性时,评估认为,未经授权的电子入侵另一个国家的计算机系统很可能最终被视为对受害者主权的侵犯,甚至可以被认为是对一国领土的实际侵犯。但这些问题尚未在国际社会间得到充分的认识和妥善的解决。此外,未经授权访问一个国家的计算机系统的行为会产生漏洞,因为入侵者可以访问系统中的信息,而且他可能会损坏数据或降低操作系统的性能。如果未经授权的计算机入侵可以被可靠地定性为故意的,而且可以归咎于另一个国家的代理人,那么受害国至少有权利提出抗议,很可能在某种程度上有信心获得国际社会的同情。

虽然《评估》似乎保留了对所有未经同意的网络入侵都构成对主权的侵犯的最终判断,但它提供了令人信服的论据来支撑这样的结论。支持诉诸自助方式表明支持了以下结论:未经授权的网络入侵可能构成非法活动,并引发国际法上的反措施。更重要的是,文中再次明确支持禁止未经同意的网络入侵的一般行为规则。《评估》是美国近二十年来关于国际法如何适用于网络空间行动的最全面、最权威的声明。虽然随着美国在网络空间领域经验的积累,美国在网络主权问题上的法律分析和理论将会日趋成熟,但美国并没有对《评估》进行实质性的更新。如年,美国国务院法律顾问HaroldKoh说,“在网络空间开展活动的国家必须考虑到其他国家的主权,包括武装冲突以外的其他内容”;年,包括美国在内的20国集团领导人声明“国际法,特别是《联合国宪章》,适用于国家使用信息和通信技术的行为。我们承诺,所有国家在使用信息和通信技术时都应遵守负责任的国家行为规范”。以上内容在分析的广度和深度方面都不如《评估》所作的分析。《评估》是一个罕见的国家层面的法律立场,它公开表达对国际关系的一个新兴领域的较为成熟和彻底的国际法评价。(二)《网络行动国际法塔林手册2.0》

《网络行动国际法塔林手册2.0》(下称:《手册》)由北约智库“网络合作防御卓越中心”发起完成,于年2月由英国剑桥大学出版社正式出版,中文版本由黄志雄教授等人翻译,于年12月出版。与年国防部的评估一样,《手册》涉及的国际法主题非常广泛。手册包括四个部分,共计二十章,内容涉及主权、审慎、管辖权、和平解决争端、禁止干涉、使用武力、集体安全、武装冲突法等领域,基本上形成了一个网络空间国际规则体系。虽然在手册的权威性方面,《手册》项目主任MichaelN.Schmitt教授解释到《手册》是专家个人名义对现行法律的看法的产物,不能直接代表专家所在国的观点但本文认为分析《手册》中明示或者暗含的主权理念,至少有助于了解美国在网络主权问题上的现行立场及将来可能发展的方向。这是因为:第一,美国总体上对《手册》的态度是积极肯定的,尤其是美国国务院法律顾问BrianJ.Egan在“国际法与网络空间的稳定”作演讲时,多次肯定《手册》,称它将国际法适用于网络空间“做出了无疑是巨大和深思熟虑的努力”。第二,事实上MichaelN.Schmitt教授对《手册》的权威性作出的上述保守性的解释,很大程度是因为某种政治因素的影响以及谨慎对待作为确定国家实践和法律确信的证据的需要。因为他同时在《手册》的导言中提到,荷兰外交部召集各国参与“海牙进程冶,有助于确保《手册》根源于国家(而非个人)对有关法律的理解。对此荷兰外交大臣贝尔特·孔德尔斯也称进程为专家组提供了洞察各国实践的机会;爱沙尼亚总统托马斯·亨德里克·伊尔韦斯赞扬《手册》本身摆脱了政治的束缚,并将为政府寻求进一步明确其在网络空间的权利和义务提供蓝图。第三,根据《国际法院规约》第38条第一段第四款的规定,在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学者学说,作为确定法律原则之辅助资料者,裁判时应适用。考虑到《手册》成熟的参与度:该项目吸引了包括中、美、英、法、俄联合国五大常任理事国在内的多个深受影响的主权国家(speciallyaffectedstates)和国际组织的法律顾问的参与;完整的覆盖范围:《手册》涵盖了各国法律顾问在网络活动领域可能遇到的各项国际公法制度;规范的起草过程:包括正式、非正式的研讨会以及荷兰政府召集的“海牙进程”对《手册》草案进行评论。即使《手册》不能直接作为识别习惯国际法的法律确信的表达,也至少可以作为确定法律原则的辅助资料,明示或暗含了美国在网络空间主权的立场。这也是研究美国在网络空间主权问题上无法回避《手册》的原因。

因此和评估一样,网络空间的主权也是首先讨论的问题之一。主权这一章包含了五项规则,基本上表达了《手册》对关于主权的立场。《手册》首先规定了主权原则作为一般原则,用于网络空间。接着它指出主权有内、外两方面要素,分别是对内主权(规则2)——一国在遵守其国际法义务的前下,对其领土内的网络基础设施、人员和网络活动享有主权权威;对外主权(规则3)——一国在其对外关系中可自由开展网络活动,除非对其有约束力的国际法规则作出相反规定。在此基础上,《手册》还指出一国不得从事侵犯他国主权的网络行动(规则4)及主权豁免和不可侵犯性——一国针对享有主权豁免的平台上的网络基础设施采取任何干涉行为,均构成对主权的侵犯,而不论该平台位于何处(规则5)。除了引用条约、案例等资料外,《手册》还引用了联合国召集的一个政府专家组最近的两份报告,以支持将主权原则应用于网络空间。年政府专家组的报告提到,国际法,特别是《联合国宪章》是适用的,对于维护和平与稳定,促进开放、安全、和平和无障碍的信息和通信技术环境至关重要。国家主权和源自主权的国际准则和原则适用于国家开展与信息和通信技术有关的活动,并适用于国家对其境内信息和通信技术基础设施的管辖权。年专家组就规范、规则或者国家在网络领域责任以及建立信任措施并建设可在全球范围实施的国际合作达成了实质性共识报告。报告指出,各国在使用信息和通信技术时,除其他国际法原则外,必须遵守国家主权、主权平等、以和平手段解决争端和不干涉他国内政等原则。

以上两份报告被联合国以成果文件的形式确认下来,联合国于年12月16日第79次全体会议以协商一致方式通过决议《关于信息社会世界首脑会议成果文件执行情况全面审查的大会高级别会议成果文件》,其中明确指出,我们确认国际法,特别是《联合国宪章》在各国建立使用信息和通信技术的信心和安全性方面的重要作用,并欢迎从国际安全的角度看信息和电信领域的发展政府专家组年和年的报告。相较于联合国政府专家小组在年发表的一份早期报告“建议开展对话,制定针对网络空间的规范,加强国家间的合作和建立信任措施”,年和年的两份报告明确指出国际法适用于网络空间是网络空间共识的重要一步。

《手册》总结了它对网络空间主权的理解,指出位于一个特定国家领土上的网络基础设施连接到网络空间,不能解释为该国放弃其主权。《手册》所指主权原则涉及网络空间的物理层、逻辑层和社会层。硬件和电缆、路由器、服务器和计算机等在内的基础设施,应用、数据和协议代码,参与网络活动的个人和团体都以某种方式被国家主权所涵盖。虽然《手册》在法律适用性问题上保持共识,但在网络空间执行法律的问题却缺乏必要的共识。例如,个别专家认为国家在遵守国际法特定限制的前提下,亦有权对属于其政府或国民但在其境外存储或传输的数据行使主权权利,包括管辖权。多数专家则反对,他们认为各国对位于境外的数据并不享有上述主权,除非国际法上有明确规定。《手册》最终形成了主权行为规则。该规则规定,“一国不得从事侵犯他国主权的网络行动冶。该规则的重要性主要在于它将侵犯主权的行为定性为国际不法行为,在具体的解释中,《手册》说明了与主权相关的独立性和排他性相悖的网络活动的范围。与《评估》一样,《手册》也面临国家实践中的漏洞,使其法律结论更加复杂。在此情况下,它利用一系列假设性的例子来说明网络活动与主权所提供的保护之间的关系,即努力解决法律和事实的双重问题。在某些情况下,对非网络实例的事实类比有助于分析。例如,一国在未经他国同意或缺乏国际法上的其他正当事由时,物理上进入他国领土或领空,则构成对主权的侵犯。为了说明这一点,该手册介绍了一个例子,如果一国的情报人员使用USB闪存盘将恶意软件植入另一国境内的网络基础设施,这是对后者主权的侵犯。

然而,并非《手册》考虑的所有网络场景都能提供如此有用的事实类比。例如,对于在一国领土内产生影响的远程网络行动的法律定性国际法上尚无定论。对此,《手册》提供了两个不同的标准来评价远程网络行动的合法性:一是对目标国领土完整造成的损害程度;二是是否干扰或篡夺了政府的固有职能。对于第一个标准项下,既没有造成物理损害也没有造成功能丧失的网络行动,部分专家认为造成网络基础设施或者远程运行方式发生改变的网络行动,如在系统中恶意植入软件、安装后门等,足以构成对主权的侵犯。他们认为这种解释符合主权原则的目的和宗旨,即各国对“入境及境内活动进行全面管控的权力”。也有专家对此表示反对,他们不认为所有未经同意的接触就侵犯了主权。他们认为简单化的远程访问并没有实质上的干扰,也没有充分损害独立性和排他性,因此不涉及侵犯主权。然而,他们也承认造成物理损害、功能丧失或政府固有职能受损的远程网络行动相当于侵犯主权。还有一些专家不认为远程网络行动是对主权的绝对侵犯,即使在造成实际物理损害或功能丧失或政府职能受损的情况下也是如此。他们认为物理损害或伤亡只是分析网络行动是否构成侵犯主权的一个相关因素,而非决定因素。

另一种形式的以效果为基础的分析考虑到网络行动在多大程度上干扰了一国政府的国有职能。这一观点认为,一国享有行使及决定如何行使政府的固有职能的排他性权利,破坏或阻碍“政府的固有职能冶的国家的网络行动构成对主权的侵犯”。这种观点并不认为有形损害、伤亡、功能丧失或未造成功能丧失的各类情形是构成主权侵犯的要件,而是通过政府治理角度衡量。《手册》将社会服务、举行选举、征税、有效开展外交或者履行重要国防活动作为政府的固有职能范围。虽然一国对其他国家政府职能的干预可能涉及国际法上的“禁止干涉原则”,但《手册》澄清说,不干涉原则需要具备“胁迫”这一构成要件,但在侵犯主权的情形下,相关行为发生的国家未被强制要求以非自愿的方式行事,或非自愿地放弃以特定方式行事,因此并不一定需要以“胁迫”作为构成要件。此外,《手册》还指出,政府固有职能与内政虽然在概念上有所重叠,但并不完全相同。

现行国际法对和平时期的间谍活动本身并没有给与直接的法律评价,但《手册》对作为和平时期间谍活动一部分进行的网络行动提出了自己的结论。虽然和平时期的间谍活动本身并不受国际法的禁止,但如果间谍活动的行动方式是通过违反《手册》的规则,如未经同意的物理入侵行为,则可能构成侵犯主权。也有专家认为,和平时期的间谍活动是普遍的国家实践,因此并不排除进行间谍活动时允许对主权的侵犯。

当然,《手册》并不认为主权是绝对的,而认为主权是相对的。例如在“对内主权”下,《手册》规定。一国可对网络的物理层、逻辑层和社会层采取其认为必要的措施,但被具有约束力的国际法规范——如国际人权法——所禁止的例外约束。当前的国际法律制度对主权的独立性作出了一些例外规定,如海上的无害通过制度和空气空间的过境通行制度,都对一国的主权做出了一定的限制。但《手册》拒绝对网络空间适用此类例外,而是从一般国际法适用领土主权的基本规则。总之,《手册》对网络空间主权的理解是实质性的,可以窥见美国在网络主权问题上的基本立场。美国在任何重大方面都不会放弃诉诸网络手段或在其领土上管理网络基础设施等方式行使网络主权。国家网络能力的发展水平也不能成为任意访问其他国家基础设施的借口,因为这种远程访问行动有可能涉及到对领土主权的干涉。囿于对国家有限的、公开的法律结论的谨慎解释,《手册》关于网络空间领土主权的结论乍看似乎并不是一个重要的或可能的争论点。但很快美国方面就出台了新的法律文件,否定了这一点结论。(三)《在军事行动中使用网络能力的国际法框架》年1月19日,美国国防部总法律顾问向美国战斗员指挥部发布了一份题为“在军事行动中使用网络能力的国际法框架冶的备忘录(下称《备忘录》)。与《评估》一样,《备忘录》规定了与网络空间军事行动有关的许多的国际法律问题。它之所以值得我们给与



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