主权原则在网络空间适用的

理论冲突与应对

作者简介

王超,武汉大学国际法研究所博士后、网络治理研究院助理研究员。

摘要

当下关于网络空间主权原则适用的论战主要集中于间接适用论与直接适用论之间。前者弱化主权原则地位,与国际法主流和传统背离,有助长网络霸权的风险,但却自有其论证逻辑,且为美英官方青睐。后者内部也存在相对适用路径与绝对适用路径的分歧。相对适用路径未能充分展现其相对于间接适用论的优越性,无法排斥其存在,绝对适用路径目前主要体现于官方政策中,相关理论支撑不足。我国应在绝对适用路径下坚持网络空间主权的直接适用论,同时深入探究网络空间本体,积极研究主权的概念与法理、不正当干涉原则的内涵外延以及低烈度网络空间行为的规制,为抢占历史机遇期,提升本国网络实力和发展和平友好的网络空间环境发挥应有作用。

关键词

网络空间主权原则不正当干涉强迫性《塔林手册2.0》

一、主权原则在网络空间适用的理论演变

关于网络空间主权原则的适用争议伴随着互联网技术与经济的发展以及国际政治博弈,经历了阶段性演变。在上世纪九十年代初,互联网主要应用于小众技术群体,加之当时对网络空间的认知深受赛博朋克(cyberpunk)的影响,网络空间仍然被视为一个带有虚幻色彩的乌托邦(utopia)或敌托邦(dytopia)。此时的网络空间一度被视为二元空间,不受现实社会的影响,一些互联网先驱极度鼓吹网络空间自治,将国家权力拒之于外。当时的一些法学学者也认同这一观点,认为网络空间不存在国家主权,这一观点被称为“自身主权论(cyberassovereign)”。但互联网技术的发展也使现实社会随之改变,网络空间的现实性已无法忽视,网络空间也开始走出二元论,社会的网络空间认知从乌托邦或敌托邦过渡至异托邦(heterotopia),直至大众空间。网络空间的国家主权逐步为学者认同。但“9.11”事件后,网络空间的国家主权受到二次冲击,美国以政治和军事利益为导向,提出网络空间与公海、空域同为全球公域,虽认可国家介入,但对网络空间行为的主权应被克减,相伴而生的是网络治理的多利益攸关方模式,政府与其它利益攸关方平等参与网络治理,各司其职,依角色不同而在不同层面实施主导。由此,仰仗当时网络资源在美国本土聚集的优势,美国政府依然可借助其本国互联网机构与公司的实力维持对全球互联网的控制,争夺网络霸权,这被称为“全球公域论(GlobalCommons)”。然而,随着以中国为首的竞争对手网络实力的提升,以及奥巴马时代对外战略从单边主义向“有选择的多边主义”的转向,美国意识到网络治理,特别是网络安全问题的应对无法仅靠一己之力,而需全球通力合作实现,并在官方层面又开始提升对网络空间国家主权的尊重。

二、网络空间主权原则的直接与间接适用之争

近年来,随着联合国政府专家组的立法推动,国家主权作为网络空间国际法基本原则的地位已逐步确立,自身主权论和全球公域论等否定网络空间主权的理论逐渐被法学界遗弃。但由于网络空间政治博弈日趋激烈、网络恐怖主义和其它形式的网络安全挑战日益复杂,关于主权原则在网络空间究竟如何适用的理解,又出现了新一轮论战。此番论战伴随着《塔林手册2.0》的编纂趋于尖锐,并在年底由《美国国际法学报》(AmericanJournalofInternationalLaw)举办的《塔林手册2.0》研讨会上发展为了直接的、公开的正面交锋,争论焦点则是主权原则是否可以直接适用于网络空间。

(一)间接适用论

一派观点认为主权原则不可直接产生网络空间行为义务,可称为主权原则的“间接适用论”。《塔林手册2.0》的法律评审专家加里?科恩(GaryCorn)和美国国防部原法律顾问罗伯特?泰勒(RobertTaylor)是持这一观点的代表人物。特别是曾担任美军网络司令部总顾问的加里?科恩,多年来一直在不同渠道鼓吹主权间接适用理论。

他们认为《联合国宪章》第二条(四)款和国际习惯法确立的诉诸战争权(jusadbellum)以及禁止干涉(non-intervention)是广泛承认的适用于国家关系的有约束力的准则,除此之外,国际法框架下的具体规则因不同领域的特性而存在适用差异。大量国家网络行动既不构成武力使用,也缺乏传统干涉行为的要素,因此除非有行动所涉国际法领域的具体规定,不应被限制。尽管有人提出主权原则可直接适用于这类网络行动,从而弥补框架缺漏,但间接适用论者引用英国国际法学者伊恩?布朗利(IanBrownlie)的理论提出,主权是国家所享有的权利集合,首先是国家作为实体对领土加以控制的资格,其次是在国际层面代表其领土和人民而行为的资格,因此可分为对内主权和对外主权,二者皆已通过特定国际法原则或规则的适用实现。基于对内主权,只有国家及其执政者才可以管理本国事务,允许国家禁止在其领土内实施管理职能行为,这已通过禁止干涉内政原则得到保护,除此之外的他国非干政但可能侵犯或妨碍主权的行为并不受国际法禁止。对外主权则是指国家主权平等。主权平等可推导出不得预先推定国家独立性受限这一规则,该规则通过“荷花号”案中“除非被条约或习惯国际法禁止,国家的国际层面行动是自由的”这一著名论断所建立并被广泛接受。一个典例是除非违反了如禁止非法干涉或使用武力这类特定条款,各国都不认为间谍行为违反国际法。而在天空、海洋、外层空间的国际治理体制巨大差异也说明各国正在缺乏国际法相关规定的情况下,依据不同情况以不同方式适用主权原则。总之,主权原则只是背景原则,不是可直接适用的规则,未经目标国同意的网络行动,即使可能影响主权,但如果未达到干涉内政的程度,也无明确的国际法规则禁止,更未侵害《联合国宪章》第二条第(四)款之规定时,国家有权力实施。

(二)直接适用论

另一派观点坚持主权原则可直接、独立适用,可称为主权原则的“直接适用论”。《塔林手册2.0》的总主编迈克尔?施密特(MichaelN.Schmitt)和执行主编丽斯?维芙尔(LiisVihul)即持此观点。

施密特和维芙尔承认主权原则会因适用空间的不同而体现为不同的适用规则,但强调所有这些具体空间规则都建立于领土主权不可侵犯的基础之上,受其约束。比如在航空法中,一国军机未经允许进入另一国领空,是对后者领土主权侵犯,但并不触犯使用武力和强制干涉的规则。在外层空间法里,“主权真空”通过国家一致确认的外空不得主张国家主权这一习惯法而形成,反向证明了如果无此规则,传统的主权原则即可在外空适用。在海洋法,领海的无害通过和群岛水域通过等制度是作为领土不可侵犯的例外建立起来的。至于间谍行为本身,其不被视为侵犯主权也是因为习惯法形成了对主权规则适用的例外。因此,只有先承认主权原则适用的一般性,才会有特殊领域的例外性。领土的不可侵犯性和国家所承担的尊重他国主权的义务已经为“科孚海峡案”所确认,《奥本海国际法》中的相关论述同样支持对于未达到强制干预或武力使用程度的行为可能在不存在特殊法的情况下被认定为侵犯主权。此外,诸多国际法院及国际常设法院案例也可以支持这一观点。比如,“荷花号案”中,国际常设法院就指出,国际法对一国的首要和最大限制就是在不存在相反许可规则的前提下,一国不可以任何形式在他国领土施加权力。在年“核试验案”中,澳大利亚控诉法国未经同意使其在南太平洋大气核试验产生的放射沉积物及其分散物质进入了澳本土和空域,侵犯了澳大利亚主权,国际法院认为,一国以保卫人民或国家完整与独立的名义保护本国领土免受他国任何行为损害,属于该国法益(legalinterest)。在“尼加拉瓜军事与准军事行动案”中,法院承认国家主权与禁止使用武力与强制干涉间的联系,但也存在明白无误的区别,单一行动可能违背不止一条准则,需要对是否违反尊重领土主权原则作专门评估,并最终认定美国不仅违背了禁止干涉内政和使用武力,而且侵犯了领土主权。在年一起哥斯达黎加和尼加拉瓜的领土争端中,国际法院同样直接适用领土主权原则认定尼加拉瓜在哥斯达黎加挖掘运河和建立军事存在的行为侵犯了后者领土主权。

三、对间接适用论的评述

尽管直接适用论有大量国际法理论与实践依据,且在逾五十国专家和政府代表参与编著或咨询的《塔林手册2.0》中得以阐明,因此当前在国际法学界依然占据上风,但间接适用论亦有不少拥趸,其中不乏知名学者和政府重要部门。

一方面,一批美国学者对间接适用论趋于认同。一是部分有着政府背景的美国学者观点倾向于间接适用论。如前文提及的科恩和泰勒,他们一方面试图为主权间接适用论提供法理依据,另一方面以存在网络恐怖主义活动和所谓的“流氓国家”现实威胁为由,主张对他国境内网络基础设施造成影响的网络行动不应受主权原则的过分限制。二是其他一些颇有名望的美国学者,虽然表述有所不同,但也从其它角度为间接适用论提供理论注脚。《塔林手册1.0》和《塔林手册2.0》的国际专家组成员、杨百翰大学法学教授埃里克?詹森(EricT.Jensen)认为,主权原则依赖于适用领域和国家实践需求而调整其适用,非统一适用的国际法原则。因此在不同空间的体现不同。在网络空间,依据国家实践,主权原则不排除针对另一国基础设施或领土,但不妨碍该国政府职能的网络行动。网络空间存在国家实践的相对真空,这只有通过国家关于网络能力与主权原则相互影响的阐释才能解决。詹森虽然自认为这是主权原则适用的第三条道路,实则拒绝承认主权原则适用的独立直接,因此仍属间接适用论。哥伦比亚大学教授马苏?韦克斯曼(MatthewC.Waxman)认为主权原则的概念与禁止干涉密切相关,但其具体内涵并不绝对且有些混乱,国际法一般理论对遵循主权原则的行为设立了过于严苛的标准,不适用于网络空间,不可仅因未经同意的网络空间行为对他国基础设施造成影响或发生在他国领土内就认定侵犯主权。康奈尔大学教授延斯?奥林(JensDavidOhlin)认为,主权原则和保留领域(domaineréservé)这一概念息息相关,后者是前者的描述性和规范性使用。然而奥林的论断将导致对侵犯主权的判断过分集中于是否存在对保留领域的不正当干涉。因为在一般国际法学者看来,保留领域主要是指国家的内部事务,如经济、政治和文化制度等。对保留领域的不正当干涉其实只属于禁止干涉内政的内涵。侵犯主权行为的考察范围不仅包括干涉内政行为,还包括其它妨碍政府固有职能的行为,尤其是针对一国立法、行政和司法职能的广泛干扰甚至篡夺。奥林的观点暗藏着在涉及主权问题时以不正当干涉原则作替代性分析的倾向。

另一方面,美英政府的官方表态也支持了间接适用论。年11月,美国国务院法律顾问布莱恩?依根(BrianEgan)在公开演讲中说道,“互联网的特殊设计可能会侵犯其它主权国家的管辖权。准确来说,美国政府律师正在对未经同意的侵犯其它国家主权的网络行为继续加以认真研究,而问题最终将通过国家的实践和法律确信得到解决。”言下之意,主权原则在依国家的网络实践和法律确信形成相关规则之前无法确定其适用性。这一论调相对其前任高洪株(HaroldKoh)于年讲话中提到的“美国网络空间行为必须考虑他国主权,包括在武装冲突法之外的国家主权”的观点出现了变化。两个月后,美国官方观点得到进一步昭示。年1月,时任美国国防部法律总顾问的珍妮弗?奥康纳(JenniferM.O’Connor)向美国作战司令部转呈了一份名为《军事行动中网络能力运用的国际法框架》(InternationalLawFrameworkforEmployingCyberCapabilitiesinMilitaryOperations)的备忘录,这份文件将国家主权定位为一种缺乏独立和实质性法律效力的国际法组织性原则(organizingprinciple),认为国家对网络空间和网络基础设施都仅有名义上的领土主权。备忘录还提出,禁止干涉原则在网络空间的适用方式尚不确定,而既未构成武力使用,又未违反禁止干涉的军事网络活动当前并不受国际法约束。在总结时,这份文件也强调,主权原则对影响可产生或显现于另一国境内基础设施的国家网络行动具有法律拘束力的论断,缺乏国家实践或法律确信的支持。年6月,美国参联会公布《网络空间行动》,将网络空间分为物理、逻辑和网络与人三个层次,却只承认物理层国家主权,只认为军事行动需考虑这一层面的主权问题。然而,对境外网络基础设施造成物理影响的军事行动可能已达到武力使用的门槛,除此之外,应当有大量未构成武力使用但却侵犯国家主权的网络空间行为存在。它们包括逻辑和网络与人两个层面的网络空间行动。比如对他国政府网络服务器系统的破坏或向他国国民散布明显与事实不符且直接煽动破坏社会安定的谣言。美国参联会否认这些更具网络空间特殊性的行为可能侵犯国家主权,实则是在传统国际法已经确认的主权维护规则之外,排除了主权原则在网络空间的直接适用余地。而在年5月,英国司法大臣杰雷米?赖特(JeremyWright)在查塔姆研究所(ChathamHouse)发表的首份关于英国网络空间国际法适用立场的演讲也提出,主权原则是国际规则体系的根基,但不认为目前在网络空间可从主权原则中提炼出禁止干涉之外的其它禁止性规则,英国的立场是这样的规则在当前国际法中并不存在。言下之意亦排斥了主权原则的直接适用性。

同时,间接适用论本身也并非脱离传统理论支撑的无稽之论。法律原则本身是可以在规则缺漏时直接适用于具体法律问题的,著名国际法学家克劳福德(JamesCrawford)认为,国际法一般原则可以是国际习惯法规则、一般法律原则或现有国际法基础上形成司法推理的特定逻辑命题。克劳福德的结论并非国际法原则可作为规则适用的可能性认可,而是对但凡作为原则必然存在的一般性质的认定。因此,否定主权原则可直接适用,实际上也是否定了国家主权的法律原则地位本身。而在传统国际法中确实存在否定主权原则的论调。美国当代国际法受人权法泰斗路易斯?亨金(LouisHenkin)影响颇深。他是《美国对外关系法重述(第3版)》的首席报告人,国际宪法学协会创始人,前美国政治与法律哲学学会会长和美国国际法学会会长,有学者认为他在与人权有关国际法问题上的研究积淀无人能出其右。亨金致力于人权的国际法保障,反对将人权视为一国内政绝对保留事项,支持为拯救生命而必须使用武力的人道干预。由于在西方语境下,人权的国际法保障与一国主权维护之间存在一定紧张关系,他的论著中也透露了削弱国家主权国际法地位的思想,并认为国家并非国际体系的唯一主体。亨金认为,“主权”被视为国家隐含的公理性特点,并作为一个国际法术语存在是错误的。它只是一个政治的流行语和对思维与准确性的替代。这一概念来自君主时代,是君主的掌上玩物,不是国家的外部性质,而是政治最终合法权威之所在。现代国家体系下的国际法吸取这一概念并不适时。现代国家体系应该是国家实体的社会契约而非基于主权所建立。国家在现代国家体系下没有保留主权,而是保留了一部分自治权,但同时也放弃了另一部分自治权。因此,“主权”这一术语可以被视为早期时代的遗留品被放到历史档案架上,当代应分解这一概念,确定其内在的真正为现代国家可适用的国家本质特点。这些特点或者说国家体系的价值,应通过具体的国际法规范得到保护。

亨金以国家间的社会契约取代主权,作为现代国家体系的基础,强调国家利益皆能通过具体的国际法规范维护,国家主权原则应退出历史舞台,这一理念主要基于历史发展的脉络以及对社会现实的观察展开,带有浓厚的美国现实主义法学色彩。他在这一情境下深入详述,其观点又诞生于一个受西欧封建君主制影响甚少的新大陆国家,因而既与大陆法国家,乃至同为英美法的英国学者观点殊异,又能在美国国际法理论与实务界中得到广泛支持。虽然亨金的理论形成于前互联网时代,但其理论本身否定了主权原则的可适用性,因此也为网络空间国家主权的间接适用论提供了重要支撑。

四、对直接适用论的评述

反观直接适用论,虽然能得到国际法学主流支持,也与中国、俄罗斯、法国与荷兰等网络强国关于网络空间主权问题的官方政策契合,但也并非完美无缺。首先,即使在直接适用论内部也无法对主权原则的适用路径形成一致认识,并可进一步分化为未授权行为达到相对严重的特定门槛才违反和任何未经同意的权力介入皆违反国家主权原则两种观点。前一观点可被称为主权原则适用的相对路径(arelativeapproachtosovereignty),后一种观点可被称为主权原则适用的绝对路径(anabsoluteapproachtosovereignty)或纯化路径(apuristapproachtosovereignty)。《塔林手册2.0》及查塔姆研究所于近期发布的《国际法在国家网络攻击中的适用:主权与不干涉》(TheApplicationofInternationalLawtoStateCyberattacks:SovereigntyandNon-intervention)是典型的主权原则适用相对路径,荷兰政府亦予以认同;而法国和俄罗斯等国官方立场则倾向主权原则适用的绝对路径,下文分述。

(一)相对路径

《塔林手册2.0》将侵犯主权的行为分为物理上进入他国领土的行为和在一国领土内产生影响的境外行为。后者又依两条标准确定,分别是对目标国领土完整造成的损害程度和是否干扰或篡夺政府固有职能。对目标国领土完整造成损害的行为,《塔林手册2.0》专家认可通过三个层面分析:(1)物理损害;(2)功能丧失;(3)侵犯领土完整但未达到功能丧失程度。

对于第三个层面的认定专家组未达共识。至于前两层面,首先,大部分专家认为,若网络行动造成物理损害或伤亡或使他国境内网络基础设施丧失功能也构成主权侵犯。其次,对于“丧失功能”的程度认定,由于无国家表达法律确信,所以专家亦未达成共识,但都认为如果行为导致需更换设施物理部件或进行物理修复则属于此,但这实则亦属造成物理损害的行为。另有专家认为,网络基础设施重装系统或其它数据才能实现正常运作也等同于功能丧失,但对此仍有争议,需依国家实践澄清。因此专家基本上只能确定造成物理损害或等同效果的行为属对领土完整造成损害的行为。然而,国际法对武力使用行为本身的界定即存分歧,因此留给各国依自身利益予以认定的余地,目前只就伤害或杀害人员,或造成物理损害满足使用武力的条件这一点形成法律确信。《塔林手册2.0》只提出使用武力的界定应看其“规模和效果”是否相当于传统武力使用行为。实则未将对目标国领土完整造成损害的行为与使用武力的行为作有效区分,这当然是缘于国家实践未对二者形成有效区分,因此相对于间接适用论的实践价值也就仅限于干扰或篡夺政府固有职能与不正当干涉,以及物理进入与他国境内的武力使用间的区别。

显然,干扰或篡夺政府固有职能和未经同意的物理进入应较不正当干涉和他国境内的武力使用有着更广泛的外延。然而区别价值有限,因为实践中最主要也最易引发冲突的篡夺政府固有职能行为就是不正当干涉。一种公认的典型不正当干涉行为是公开以强制手段迫使目标国内政向有利于己的方向转变,这类行为容易确定行为国及其责任。除此之外,多数国际法学者还认可一些间接的,甚至在目标国不明知时实施的行为也可认定为不正当干涉。比如以隐蔽手段篡改一国电子投票结果。因“通俄门”影响,一些西方学者开始论证不正当干涉与自决权(self-determination)的关系,并断言一国利用网络平台散播虚假或机密信息,影响他国内政事务的行为,因侵犯一国人民自决权,构成不正当干涉。此观点因与西方核心政制利益联系,日益受到西方学者重视。然而,如不正当干涉的适用范围如此,则基本覆盖所涉利益足以引发国家诉诸国际法需求的干扰与篡夺政府职能行为。除此之外的影响政府职能网络行为只能以更低烈度且隐蔽的方式实施。此时可能导致双向悖论:对于网络弱国,他们无力追寻行为主体或行为与国家的归因关系,因此无法确认行为的确是国际法上的侵权;对于网络强国,如果可以有效归因,也大可不必以国际法应对,因为诉诸法律手段需坚实的证据基础,而且要提出明确可欲的法律诉求,由于成本不菲,步骤繁琐,行为损害也不易具化且往往不具有严重性,因而不如径直以国内法或技术手段反制,由此在网络强国间形成默契,并使行为游离于国际法语境之外,网络空间国家主权原则的直接适用仍难以实现。

至于物理进入的非武力使用网络行为,其中很多也同时违反国际法具体规则。比如在对方国家领土、领海、领空的执法,未经同意进入他国领空的公用航空器等,此时无需斟酌网络空间国家主权问题亦能予以规制,但对于不违反其它国际法的行为,依据《塔林手册2.0》的意旨,也需达到干扰或篡夺政府职能的程度才可被认定为侵犯主权。比如间谍行为本身很难被认定为违反国际法,因为国家实践不支持。因此,进入一国境内实施的网络间谍行为,如未造成有形损害或篡夺政府职能,除非还涉及违反其它特殊国际法规则,否则很难以网络空间规则规制。然而篡夺或干扰政府职能的境内网络行为在不存在不正当干涉时,又具有和境外实施的网络行为相同的隐蔽性特点;况且既然是无需造成物理损害或等同效果的网络行为,除不具有违法性的间谍窃密外,从技术与风险来评判,也可以被跨境远程操控替代,缺乏讨论的现实意义。

总之,当前一般国家很难有能力或意愿及时主动锁定证据并对低烈度网络冲突实施法律反制。国家实践也未提供以合法反措施应对此类行为的充分实例,有限的实例亦陷入是否也违反不正当干涉的争议。其余低烈度网络对抗主要以网络间谍形式存在,其本身就不被认为违反国际法。因此,在《塔林手册2.0》体系下,相对路径的确尚无确切有力依据彻底否定间接适用论。

查塔姆研究所研究员HarrietMoynihan于年底完成的研究报告从作为不正当干涉原则本质要素的“强制”入手分析主权原则与不正当干涉原则区别。她认为不正当干涉原则是主权原则的保障(safeguards),当侵犯主权原则的网络行为性质未达到使用武力门槛时,可以适用不正当干涉,当行为性质没有达到不正当干涉门槛时,则可直接适用主权原则。不正当干涉与主权原则直接适用的区别主要在于强迫性(coercive)。强迫性是在“尼加拉瓜军事与准军事行动案”中得到确认并为西方国家普遍接受的不正当干涉构成要素。该报告指出,强迫是一种在驱使关于目标国某一保留事项的结果或进展的企图中对该国施加,从而剥夺目标国主权实施自由意志的压力。以上观点与《塔林手册2.0》多数专家基本一致。不同的是,《塔林手册2.0》将使用武力与不正当干涉作为并列原则,在第三部分分别陈述,而在第一部分论述主权原则适用时突出领土完整的损害及篡夺或干扰政府职能的并行标准,该报告则清晰集中地传达了“违反主权-不正当干涉-使用武力”的单向递进式判定体系,并将此作为认定主权原则何以直接适用的主要思路。由此,一方面形成了武力使用也是不正当干涉,侵犯主权行为即使未达武力使用的最低门槛,仍可能属于不正当干涉这一论断,从而避免了在多数情况下判断是否违反主权原则时,过分纠结于对领土完整造成损害的行为是否达到“规模与效果”的最低门槛考察;另一方面,将主权原则直接适用余地的探讨集中于不正当干涉与非不正当干涉行为的差异以及侵犯主权的最低烈度之上。

遗憾的是,该报告同样适用了较为宽泛的不正当干涉认定门槛(比如通过散布网络谣言左右目标国国民选举意向),而且主张对违反主权原则的门槛,仍应考察是否国家合意确定的国际不法行为,而非概念本身的考察。因此,一方面相对《塔林手册2.0》未体现更具有操作性的主权原则直接适用判定标准;另一方面由于网络空间国际法真实案例匮乏,间接承认了主权原则在网络空间的具体适用不明,有赖于具体规则形成,暗合了间接适用论重要论点。

综上,如果说主权原则还需考虑适用门槛或方式,那么仍需网络空间国家实践与合意才能明确,因而并非主权原则在网络空间的直接适用。因为以行动一致或文本约定的形式确定了国家合意的同时,也会形成新规则,需依这些规则的适用才能实现主权原则适用,这种直接适用论并未完全排除间接适用论的生存空间。

(二)绝对路径

关于主权原则直接适用的绝对路径主要来自一些国家政府的官方文件。比如法国国防部于年9月公布的官方文件《网络空间行动的国际法适用》提出,任何可归因于他国的破坏目标系统的机密、完整与有效性的网络空间行动,都是对法国主权的侵犯。因此,即使是对计算机系统的渗透也是侵犯了法国主权。但这份二十页的文件并没有对法国观点提供理论上的充分论证,因此不足以体现法理说服力。此外,非西方国家对于主权维护的强烈意愿也会让他们更愿意接受主权适用绝对化的观点。比如,前苏联学者AlexeiAlexandrovichMoiseev即认为主权绝对、不可分割且不能有任何限制。在俄语中,“干涉(intervention)”被译为“невмешательство”,这与“干预(interference)”的俄译相同,无论是前苏联还是俄罗斯,其官方表述都未区分“不干涉”与“不干预”。《奥本海国际法》指出,构成干涉(intervention)的干预(interference)必须具有强制、专断或其它类型的强迫性,从而对被干涉国就相关事物的控制形成剥夺性影响。《塔林手册2.0》对此也持同样观点。因此,学界一般认为“intervention”相对于“interference”的区别所在就是其所具有的强迫性。如果将“intervention”替换为“interference”,“不正当干涉”的适用将无需考虑行为是否具有强迫性甚至基于某种国际标准的“正当性”,而违反主权原则的行为只会更加宽泛。俄方官方及学者体现的立场将主权原则所有权化,意味着一国权力未经同意地介入另一国管辖事项,即违反主权原则,表明俄罗斯也对主权适用持事实上的绝对路径观。

首先,绝对路径避免了因网络空间行为的隐蔽性和各国在具体规则完善方面的显著利益分歧而带来的实践一致性难以实现的困境。各国不必执著于具体规则缺失而迟迟不能对低烈度网络对抗违法性予以认定的现状,将所有由他国实施的非同意进入都视为对主权原则的违反,为受到低烈度网络侵袭的国家实施反击提供了法律依据。其次,绝对路径在理论上因摆脱了对主权违反限度条件的纠结,从而避免了如相对路径下主权维护仍沿袭海洋、天空等传统空间依具体规则逐步完善的方式,进而陷入与间接适用论理论基础混淆的尴尬。最后,绝对路径反映了安东尼奥?卡塞斯(AntonioCassese)所述的主权原则适用范围多样化扩张倾向,比如一国在未经习惯法或国际条约许可时越过领土界限的执法行为或通过立法对他国实施经济制裁即侵犯他国主权,“棱镜门”后多国开始主张远程监听违反国际法也反映了这一现实。因此主权原则内核认知正逐步扩大,而绝对路径正好顺应这一趋势,这对于低烈度对抗频繁,因此必要限度的反措施尚缺乏国际法明确且充分支持的网络空间意义重大。

然而,绝对路径也存在不足。

首先,该路径目前缺乏充分理论论证,或者说从法教义学角度难以论证其内在合理性。但凡未经同意的他国权力介入即违反主权的论断证伪,即是证明存在未经同意的他国权力介入不被认为违反主权原则的可能。即使特定间谍行为将来可在国家推动下被认定违反主权原则,大量低烈度的网络冲突亦不足以引发国家反措施,或至少是能引发外界



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